Il y a quelques jours, une lectrice du blog m’a demandé quelle était la somme la plus importante qui avait jamais été accordé au titre de dommages et intérêts dans une affaire de brevets en France. Dans une publication du cabinet Véron (« Patent infringement damages in France », 2006, à télécharger ici), on trouve la liste suivante.
Le cas qui nous intéresse aujourd’hui n’est pas à proprement parler une affaire de brevets (il concerne une action en concurrence déloyale), mais il mérite d’être mentionné car les dommages alloués correspondent quasiment à la somme de ces cinq montants record.
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| Ginkgo biloba, la plus ancienne famille d'arbres connue |
La SAS Beaufour Ipsen Pharma (ci-après « Ipsen ») commercialise des médicaments en France, dont le Tanakan, son second produit en termes de vente, qui est extrait de feuille de Ginkgo Biloba, indiqué notamment pour le traitement par voie orale du déficit cognitif et neurosensoriel chronique du sujet âgé. Cette exploitation est protégée par un brevet allemand (que nous n’avons pas pu identifier).
En juin 2007, la société Merck Génériques (ci-après « MG »), qui appartient désormais au groupe Mylan, a acquis un brevet italien et mis sur le marché un médicament appelé Vitalogink élaboré à partir de Ginkgo Biloba et susceptible d’être prescrit dans les mêmes conditions que le Tanakan.
La société Ipsen a alors constaté une réduction très significative des ventes du médicament Tanakan par rapport aux prescriptions. Après avoir procédé à des investigations, elle est arrivé à la conviction que cette substitution résultait d’actes de concurrence déloyale et de parasitisme commis par la société MG. Elle l’a donc assignée en concurrence déloyale.
Par jugement du 24 janvier 2008, le tribunal de commerce de Paris a débouté la société Ipsen de l’ensemble de ses demandes.
La société Ipsen a interjeté appel.
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Sur l’existence d’un comportement déloyal et parasitaire
Considérant que la société Ipsen soutient que la société MG a commis des agissements parasitaires, notamment en se plaçant dans le sillage d’Ipsen et de sa spécialité Tanakan, en ayant recours, pour le lancement du Vitalogink, au modèle économique de commercialisation des médicaments génériques, en diffusant des publicités illicites en violation des dispositions relatives à la publicité pharmaceutique et comparative, et en incitant et conduisant les pharmaciens à violer les dispositions légales relatives aux prix et marges de médicaments remboursables ; qu’elle affirme que MG a mis en œuvre des pratiques destinées à instaurer une confusion quant à la nature de Vitalogink et à induire en erreur les pharmaciens sur les possibilités de substituer cette spécialité à Tanakan, qui sont autant de comportements fautifs constitutifs d’actes de concurrence déloyales et d’actes de parasitisme ;
Considérant que la SAS Mylan venant aux droits de la société MG affirme avoir réalisé ses propres investissements pour promouvoir sa spécialité Vitalogink et n’avoir jamais entendu tirer profit de quelque manière que ce soit des investissements réalisés par Ipsen ; qu’elle soutient que la commercialisation du produit exclut tout risque de confusion avec un statut de générique et qu’elle n’a commis aucune faute dans la présentation de son médicament Vitalogink, laquelle est parfaitement transparente et dénuée de toute équivoque et que ses pratiques commerciales sont en tous points conformes au cadre juridique actuellement en vigueur ;
Considérant que les parties ne contestent plus que le Vitalogink n’est pas le générique du Tanakan mais que c’est un médicament princeps qui a bénéficié d’une AMM comme le Tanakan ;
Que si la société MG le présente comme un « équivalent » du Tanakan, il convient de relever que le code de la santé publique distingue seulement deux catégories de médicaments, d’une part les spécialités aussi dénommées princeps, d’autre part les génériques ; que, de cette distinction, découlent des régimes différents notamment en termes de substitution et de fixation de prix ;
Que le Tanakan et le Vitalogink étant des médicaments de marque ou de référence dits « princeps », le pharmacien a l’obligation de les délivrer au malade lorsqu’ils sont prescrits par le médecin, sauf dans des conditions strictement définies par les textes au nombre desquelles figure le droit de substituer à la spécialité prescrite un « médicament générique » du même groupe de produits ;
Considérant que la substitution d’un médicament par un autre est expressément prévue par l’article L 5125-23 du code de la santé publique qui dispose que
« le pharmacien ne peut délivrer un médicament ou produit autre que celui qui a été prescrit ou ayant une dénomination commune différente de la dénomination commune prescrite qu’avec l’accord exprès et préalable du prescripteur, sauf en cas d’urgence et dans l’intérêt du patient » ;
Qu’à ce droit de substitution liée à une situation d’urgence a été ajouté le mécanisme de la substitution générique qui a pour objet de remplacer la délivrance du produit princeps initialement prescrit par un générique ; qu’à cet effet il existe un répertoire des génériques, régulièrement mis à jour ;
Considérant que durant les trois premiers mois de la commercialisation du Vitalogink, il a été enregistré 240 000 prescriptions de Tanakan auquel a été substitué le Vitalogink alors que ce dernier n’avait donné lieu qu’à 4 prescriptions médicales ;
Que ces chiffres démontrent que le Vitalogink était alors méconnu du milieu médical ; que la société MG ne justifie d’ailleurs d’aucun investissement auprès des médecins pour le faire connaître avant son lancement sur le marché ;
Que si la société Mylan fait valoir que le Vitalogink peut être acheté librement, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’un médicament ; que sa principale source de vente est donc bien en premier lieu la prescription médicale ; que si elle prétend avoir réalisé des investissements importants pour présenter son produit auprès des médecins généralistes soit une somme de 1 627 935 € engagée de juillet 2007 à juin 2008, il convient de relever que ceux-ci sont postérieurs au début de la commercialisation dans les officines intervenue en juin 2007 alors qu’il s’agissait d’un produit nouveau, jusque là inconnu des médecins prescripteurs et qui, habitués à prescrire le Tanakan, n’avaient pas été sensibilisés au bénéfice susceptible de résulter pour leurs patients de cette nouvelle spécialité ;
Considérant qu’alors que le taux de prescription médicale est quasiment nul, en revanche la délivrance de cette nouvelle spécialité par les officines a été considérable ce qui démontre que l’origine de ces ventes réside dans des actes de substitution ; que les investigations effectuées par les laboratoires Ipsen sous forme de questionnaires adressés à 137 pharmaciens confirment seulement que ceux-ci ont procédé à des substitutions et si en tant que professionnels de la santé, ils ont pu engager leur responsabilité, celle-ci n’exclut pas l’existence de comportements fautifs de la société MG ;
Qu’aucun élément ne conduit à écarter les réponses à ces questionnaires qui ne permettent pas de conclure que le Vitalogink a été présenté par les délégués médicaux comme étant un générique mais seulement qu’une confusion a existé et s’est effectivement traduite par les substitutions ;
Qu’il convient de relever que la société MG a organisé le lancement de sa spécialité en ciblant les distributeurs, négligeant toute promotion préalable auprès des médecins, normalement les premiers intéressés par la commercialisation d’un nouveau médicament et dont l’information sur les caractéristiques de celui-ci en termes d’efficacité thérapeutiques est essentielle ;
Considérant que la société MG ne justifie d’aucune information portant sur les qualités du Vitalogink permettant de la distinguer du Tanakan, ni d’investissement pour assurer sa pénétration sur le marché comme médicament donnant lieu à prescription par les médecins ;
Considérant que les investissements réalisés par la société MG ont eu pour objectif de présenter aux pharmaciens les avantages financiers du Vitalogink ;
Qu’ainsi elle a procédé à des publicités comparatives par l’envoi de mailings aux pharmaciens présentant les gains en marge par boîte vendue et de la fiche posologique remise aux médecins prescripteurs, faisant état « d’une économie de 19% » dans le coût du traitement journalier ;
Que par arrêtés publiés au Journal officiel des 15 mai et 19 juin 2007, le prix du Vitalogink a été fixé à un montant inférieur de 19% à celui du Tanakan, cette publicité permettant dès lors d’identifier le produit Tanakan comme étant le concurrent visé, cette indication du coût du traitement constituant une référence implicite au seul médicament concurrent identifiable comme étant le Tanakan ;
Considérant que cette publicité ne comportait qu’une comparaison en termes de prix sans porter sur les caractéristiques essentielles et vérifiables du Vitalogink, sans aucune référence aux critères d’efficacité et de sécurité ; que les recommandations de l’agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS) précisent qu’en matière de publicités comparatives pour des médicaments princeps, la comparaison ne peut se limiter aux seuls prix, admettant une telle limitation lorsque la comparaison porte sur un générique et son princeps ou sur des génériques du même groupe ; qu’elle précise que « au minimum doivent figurer les critères d’efficacité et de sécurité d’emploi (éléments du rapport bénéfice/risque) mais peuvent aussi figurer des critères ayant un intérêt pour le praticien : posologie, durée de traitement, interactions, acceptabilité’ ». ;
Considérant qu’il importe peu en conséquence, que les deux princeps aient le même résumé des caractéristiques du produit dès lors que la société MG a fait l’économie de les rappeler pour cibler son produit en termes purement financiers ;
Considérant que la publicité litigieuse mentionne également « un gain de X euros » de marge par boîte vendue pour le pharmacien, à l’occasion la mise en œuvre d’un contrat de coopération commerciale proposé par la société MG ;
Que le préambule de ces conventions de coopération dispose que :
« MG est un laboratoire spécialisé dans la fabrication et la distribution de spécialités pharmaceutiques génériques qui souhaite renforcer sa démarche de qualité auprès du grand public en dynamisant l’image du médicament générique et en communiquant largement sur la valeur de celui-ci, la pharmacie est une pharmacie d’officine qui reconnaît l’efficacité du médicament générique qui soutient la politique générale de maîtrise des dépenses de santé et qui souhaite donc promouvoir par l’intermédiaire d’actions ciblées, la commercialisation des médicaments génériques auprès du grand public » ;
« MG et la pharmacie se sont rapprochés afin de mettre en place un système de valorisation des produits MG fondé sur des outils de coopération commerciale performants au sein de l’officine à l’occasion de la revente au consommateur final desdits produits facturés par MG » ;
Que ces dispositions démontrent clairement que le contrat de coopération avait pour seul objet la promotion des génériques ; que dès lors en associant un gain sur le Vitalogink à un contrat de promotion exclusif des produits génériques, la publicité est mensongère ;
Que l’article 2 stipule que les prestations de coopération commerciales s’entendent de la mise en place effective du kit dans l’officine pour la durée du contrat, installation faite par une société RNP, choisie par la société MG ;
Que celle-ci reconnaît que les supports promotionnels de coopération commerciale incorporait le Vitalogink ; que cet élément associé à l’utilisation d’un conditionnement similaire à celui utilisé pour les génériques était de nature à entretenir une confusion ;
Que s’agissant de médicaments de référence , la mise en place d’actions de nature à stimuler ou à faciliter leur revente était dépourvue de tout intérêt dans la mesure où le pharmacien est légalement tenu de délivrer la spécialité prescrite sans pouvoir en délivrer une dont la publicité auprès des patients est interdite ;
Qu’au titre des conventions de référencement Merck s’engageait à verser 15% à la pharmacie du prix unitaire net de chaque produit facturé à la pharmacie ;
Considérant que le prix des médicaments est réglementé ; que la loi de finances de la sécurité sociale pour 1999 a introduit une différence des taux des remises autorisées destinés à favoriser les génériques, portant à 10,74% du prix le plafond des remises et autres avantages commerciaux sur les génériques contre 2,5% pour les princeps ;
Que l’arrêté du 12 février 2004 a modifié les marges de distribution jusque là identiques pour les génériques et les princeps en mettant en place un taux dégressif, la marge étant d’autant plus importante que le prix est bas ;
Qu’il s’ensuit que la société MG ne pouvait pas associer dans un contrat de référencement avec des stipulations identiques un médicament princeps et un générique ;
Considérant que la société MG a volontairement entretenu une confusion dans la mise en œuvre d’un cadre juridique et d’une présentation matérielle, assimilant un médicament princeps à un générique ;
Considérant que l’existence d’un générique supposant celle existence d’un princeps, cette politique commerciale a conduit à placer le Vitalogink dans le sillage du Tanakan, celui-ci n’ayant pas de générique et à laisser croire qu’il constituait son générique ou pouvait lui être substitué contrairement aux règles en vigueur, les deux produits ayant les mêmes bases et poursuivant la même finalité thérapeutique ;
Que de plus la société MG, en adoptant une politique commerciale qui avait pour conséquence d’aligner les avantages financiers des pharmaciens à l’occasion des ventes du Vitalogink sur celle octroyée en cas de vente de génériques, sous le couvert d’un contrat de coopération visant exclusivement la promotion des génériques, en enfreignant délibérément les règles de fixation des prix, a adopté un comportement déloyal, mettant les pharmaciens en situation de supposer qu’ils pouvaient adopter des conditions de délivrance spécifiques à un médicament ayant sur le marché un générique et de croire qu’ils pouvaient substituer le Vitalogink au Tanakan; qu’en se plaçant ainsi dans le sillage du Tanakan, bénéficiant de sa notoriété et incitant les officines à dévoyer les prescriptions dont ce dernier faisait l’objet , la société MG a commis des agissements parasitaires constitutifs de concurrence déloyale.
Sur le préjudice
Considérant que la société Ipsen fait état d’un préjudice de 17 071 374 € pour la période comprise entre le 1er juin 2007 et le 31 mai 2009 sauf à le parfaire à la date de la décision de la cour ;
Considérant que les actes de parasitisme ont été constatés au cours de l’année 2007 correspondant aux premiers mois de commercialisation du Vitalogink lesquels ont abouti à une substitution massive du Tanakan par le Vitalogink ;
Que la société Ipsen fournit des données chiffrées pour la période du juin 2007 au 31 mai 2009 de la société d’études Gers qui démontrent qu’environ 75% du volume des ventes de Vitalogink est commercialisé en violation des règles du code de la santé publique interdisant la substitution ;
Considérant qu’elle verse une attestation de son commissaire aux comptes attestant de la marge réalisée si elle avait vendu les volumes de Tanakan prescrits ;
Considérant que la société MG conteste ce mode de calcul au motif qu’il repose sur une situation de monopole sur la vente du ginkgo biloba alors que la société Ipsen n’a aucun droit sur ce produit ;
Considérant qu’elle ne conteste pas que le marché des médicaments à base d’extraits de ginkgo biloba est extrêmement porteur en France et représente un chiffre d’affaires annuel d’environ 100 millions d’euros, marché sur lequel la société Ipsen occupe plus de 80% de parts du marché français et ce grâce au Tanakan, admettant ainsi l’importance du préjudice subi par la société Ipsen d’autant qu’il est démontré que le phénomène de substitution a perduré ;
Considérant qu’il y a lieu en conséquence d’allouer à la société Ipsen la somme de 17 071 374 € en réparation de son préjudice ;
Considérant qu’il n’est pas démontré que des actes de parasitisme se sont poursuivis après cette date, le brevet du Tanakan expirant d’ailleurs en 2010 ; qu’il n’est pas démontré l’existence d’un préjudice autre que celui réparé par la cour ; …
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Cour d’appel de Paris, 28 avril 2011
Ipsen Pharma c. Mylan
Disponible sur la Base Jurisprudence de l’INPI.
NB : Cette affaire est également rapportée (en langue anglaise) sur le EP Law patent blog.
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