Le litige opposant les sociétés Laboratoire Medidom (ci-après « Medidom ») et Laboratoires Negma (« Negma ») et la société Biogaran a déjà fait l’objet de plusieurs billets sur ce blog. Maintenant, l’heure des comptes est arrivée.
Mais rappelons brièvement les faits de l’espèce.
Le brevet européen EP 0 520 414 a été déposé en juin 1992 par la société allemande Madaus. Le brevet – qui n’a pas fait l’objet d’une opposition – concernait un procédé de préparation de la diacetylrhéine (revendications 1 à 13) et un « produit pharmaceutique contenant de la diacetylrhéine qui comporte moins de 20 ppm de constituants de type aloemodine, avec des supports et produits auxiliaires pharmaceutiques classiques » (revendication 14).
La société allemande Madaus a concédé une licence exclusive à la société Medidom avant de lui céder le brevet.
La société Medidom a concédé une licence exclusive pour la France à la société Negma, qui a commercialisé un produit pharmaceutique dénommé « ART 50 ». Il s’agit d’un médicament anti- arthrosique pour des traitements de longue durée.
En septembre 2008, la société Biogaran a obtenu trois AMM pour les produits Diacérine Biogaran 50mg gélules, Diacérine SET 50 mg gélules et Diacérine 50 mg gélules.
Le 7 octobre 2008, la société Negma a adressé à la société Biogaran une lettre faisant valoir que ses produits Diacérine étaient des génériques du produit ART 50mg qu’elle exploite sur le marché français, et qu’elle en empêcherait la commercialisation « par toute action appropriée ».
Par acte d’huissier de justice en date du 12 décembre 2008, la société Biogaran a fait assigner les sociétés Medidom et Negma devant le TGI de Paris en nullité de la revendication 14 du brevet ; par ailleurs, elle a commencé la commercialisation de ses produits.
Par acte d’huissier du 5 février 2009, a société Negma l’a alors, assignée en référé d’heure à heure devant le juge des référés du TGI de Strasbourg, aux fins de lui interdire sous astreinte de commercialiser, de faire distribuer, de fabriquer ou de faire fabriquer des produits pharmaceutiques génériques et de rappeler sous astreinte ces produits.
Par ordonnance du 10 mars 2009, le juge des référés a interdit à la société Biogaran sous astreinte de 30.000 euros par infraction constatée de commercialiser et faire distribuer lesdits génériques, et a ordonné le rappel dans les 48 heures de tous les produits dans le commerce.
La société Biogaran a interjeté appel.
Devant le TGI de Paris, la société Biogaran a sollicité du tribunal qu’il dise qu’elle ne contrefaisait pas le brevet et qu’il condamne la société Negma à lui verser la somme de 2 M€ à titre provisionnel en réparation du préjudice subi du fait de l’interdiction de commercialiser ses génériques, ainsi que la somme de complémentaire de 500 k€ en réparation de son préjudice d’image.
Par acte du 27 mars 2009, la société Negma a assigné au fond la société Biogaran en contrefaçon devant le TGI de Strasbourg.
Par ordonnance du 10 décembre 2009, le juge de la mise en état du TGI de Strasbourg a renvoyé la cause devant le TGI de Paris.
Par décision du 31 mars 2010, le TGI de Paris a jugé que la revendication 14 de la partie française du brevet était nulle pour défaut de nouveauté.
La société Negma a interjeté appel de ce jugement devant la cour d’appel de Paris qui l’a confirmé par arrêt du 30 juin 2010. Un pourvoi en cassation contre cet arrêt a été rejeté (voir notre billet correspondant).
Par arrêt du 22 juin 2010, la cour d’appel de Colmar a infirmé les mesures d’interdiction et de retrait ordonnées par le juge des référés de Strasbourg le 10 mars 2009 au vu du jugement rendu par le TGI de Paris le 31 mars 2010 (voir notre billet consacré à cet arrêt).
Le 15 juillet 2011, la société Negma a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité sur l’application de l’article 31 alinéa 2 de la loi n°91 -650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution à l’hypothèse d’une interdiction provisoire en raison du constat par le juge qu’ il existe une contrefaçon vraisemblable d’un titre de propriété intellectuelle qui violerait le droit de propriété garanti par la Constitution.
Par ordonnance du 20 octobre 2011, le juge de la mise en état a rejeté la demande de transmission de cette question à la Cour de cassation.
Le jugement en date du 27 janvier 2012 se divise en trois parties.
1. Dans un premier temps, le tribunal se penche sur la question de la responsabilité sans faute au titre de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991. Les détails de cette partie du jugement intéresseront surtout les techniciens du droit. Le tribunal arrive à la conclusion que la société Biogaran n’avait pas changé de fondement en cours de procédure ; elle avait toujours visé (1) la responsabilité sans faute de la société Negma du fait de l’exécution de l’ordonnance de référé autorisant les mesures d’interdiction et de retrait et (2) la responsabilité de l’article 1382 du code civil des défenderesses pour avoir commis des fautes distinctes.
« … Dès lors, la société Biogaran est recevable à fonder ses demandes sur l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 qui prévoit que « l’exécution forcée peut -être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire. L’exécution est poursuivie aux risques du créancier qui, si le titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent. »
Et le tribunal conclut :
« La société Biogaran est dès lors bien fondée à solliciter du TGI de Paris qu’il la restitue dans ses droits au sens de l’article 31 de la loi précitée, étant admis qu’il n’est pas requis de démontrer une faute de la société Negma, la réparation s’imposant du seul fait de l’exécution.
En conséquence, la société Negma doit être condamnée à restituer la société Biogaran dans ses droits à la suite de l’exécution de l’ordonnance de référé du président du TGI de Strasbourg du 10 mars 2009, infirmée par l’arrêt de la cour d’appel de Colmar le 22 juin 2010. »
2. Le tribunal traite ensuite la responsabilité pour faute. La société Biogaran reprochait aux sociétés Negma et Medidom d’avoir créé de façon frauduleuse et intentionnelle d’un monopole sur un médicament. Elle leur reprochait notamment
- des manœuvres dilatoires,
- une stratégie de blocage de la commercialisation de génériques,
- des manœuvres contre l’octroi d’AMM
- des tentatives de remise en cause des décisions du Comité économique des produits de santé (CEPS),
- l’invocation d’une qualité inexacte pour agir en contrefaçon
- la communication déloyale envers les pharmaciens et les grossistes répartiteurs, et
- la multiplication des procédures contentieuses et dilatoires.
Cette partie du jugement intéressera surtout les génériqueurs et leurs adversaires. Le tribunal passe en revue les comportements des parties et arrive à la conclusion que
« … [s]’il est incontestable que la société Negma a utilisé toutes les voies de droit possibles pour défendre son monopole et son titre de propriété industrielle, il n’en reste pas moins que ces moyens tiraient leur légitimité de l’existence même du brevet qui tant qu’il n’a pas fait l’objet d’une décision de justice l’annulant dispose de tous les droits attachés à un tel titre.
Le tribunal rappelle que l’exercice d’une action en justice constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages-intérêts fondée sur l’article 1382 du code civil que dans le cas de malice, de mauvaise foi, ou d’erreur grossière équipollente au dol.
En l’espèce, une telle faute n’est pas établie, le tribunal relève qu’en effet, la société Negma n’a pas systématiquement été déboutée de ses demandes en justice, qu’elle n’a jamais usé de manœuvres dolosives pour obtenir gain de cause et que si certaines de ses actions ont pu parfois apparaître comme destinées à gagner du temps, le tribunal relève que la société Biogaran a elle -même à de multiples occasions retardé la procédure. Il apparaît que chaque partie a mis tout en œuvre pour défendre ses droits sans qu’aucune n’ait jamais outrepassé la limite de l’abus de droit.
Plus précisément, le fait que la revendication 14 ait été postérieurement annulée ne transforme pas rétrospectivement les moyens légaux utilisés en manœuvres déloyales. … »
La société Biogaran a donc été déboutée de l’ensemble de ses demandes fondées sur l’article 1382 du code civil.
3. La troisième partie du jugement concerne le préjudice de la société Biogaran. Nous la reproduisons dans ce qui suit.
***
La société Biogaran demande la condamnation in solidum des sociétés Negma et Medidom à lui verser la somme de 8 282 213 €,en réparation du préjudice subi du fait du rappel et de l’interdiction provisoire de commercialiser ses produits et de la seule société Negma à lui verser la somme complémentaire de 500 000 € en réparation de son préjudice d’image.
Elle explique que le préjudice d’image tient au comportement procédural abusif de la société Negma ainsi qu’à une communication déloyale.
D’une part, il a été jugé qu’aucune faute distincte ne pouvait être reprochée aux défenderesses, le préjudice d’image, résultant directement de ces fautes, ne sera donc pas examiné ; d’autre part, la société Medidom n’ayant pas été partie à la procédure devant le juge des référés et n’ayant pu poursuivre l’exécution de l’ordonnance à laquelle elle n’était pas partie, ne peut être condamnée pour le préjudice subi par la société Biogaran du fait de l’exécution de cette ordonnance.
En conséquence, aucune indemnisation ne peut être demandée à la société Medidom sur quelque fondement que ce soit.
Reste le préjudice directement lié à l’exécution de l’ordonnance de référé et dont la société Negma doit réparation, en vertu de l’article31 de la loi du 9 juillet 1991, celle-ci doit restituer la société Biogaran dans ses droits en nature ou par équivalent.
La société Negma soutient que le comportement de la société Biogaran doit être pris en compte pour diminuer son droit à réparation et notamment le fait :
- qu’elle s’est placée en situation de risque en commercialisant un produit contrefaisant sans anticiper le risque d’une action en interdiction provisoire et sans attendre le résultat de son action judiciaire en nullité du brevet,
- qu’elle a présenté devant le Président du tribunal une défense qui n’était pas conforme aux règles de l’art en cette matière avec un dossier au soutien de sa demande d’annulation du brevet vide alors même que c’est elle qui avait décidé de la date de lancement du générique et
- qu’elle est responsable du délai de 18 mois entre l’ordonnance du 10 mars 2009 et l’arrêt de la Cour d’appel de Colmar du 22 juin 2010 levant l’interdiction provisoire, dans la mesure où elle a fait appel de l’ordonnance du 10 mars 2009 sans requérir de la cour d’appel de Colmar un examen à jour fixe ou accéléré.
La société Negma rappelle que la Cour de cassation a censuré la cour d’appel de Paris qui n’avait pas recherché, dans le cadre de l’application de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991, si le débiteur n’avait pas commis une faute tendant à réduire ou exclure son droit à indemnisation.
La société Biogaran réplique que la responsabilité de l’article 31 institue une responsabilité sans faute et qu’il ne peut lui être reproché d’avoir commercialisé ses produits avant l’annulation du brevet, en décider le contraire reviendrait selon elle à permettre sur la base d’un brevet de blocage manifestement nul de neutraliser en toute impunité tout concurrent indésirable pendant des années jusqu’à l’issue des procédures au fond.
Elle ajoute qu’il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir sollicité de la cour d’appel de Colmar qu’elle statue à jour fixe alors que l’appel d’une ordonnance de référé est soumis aux dispositions de l’article 910 CPC en application desquelles la société Biogaran n’a eu de cesse de solliciter de la Cour un traitement accéléré du dossier, quant à l’intervention dans cette procédure de la société Synteco, celle -ci est un tiers sur lequel la société Biogaran ne disposait d’aucun pouvoir de décision.
Enfin, elle conteste que les « antériorités qu’elle a produites à la date de l’interdiction provisoire (...) ne pouvaient à elles seules faire douter de la validité du titre litigieux » alors qu’elle a invoqué et communiqué dès le 16 janvier 2009 le brevet Proter FR 2 508 798 correspondant au brevet Friedmann qui a été retenu par la Cour d’appel de Paris le 30 juin 2010 pour annuler la revendication 14 du brevet opposé et qui a été versé aux débats dans la procédure Synteco dès 2007.
S’agissant des deux premiers griefs, aucun d’eux ne peut constituer une faute limitative d’indemnisation d’autant plus que la société Biogaran apporte la preuve qu’elle a tenté d’obtenir une date de plaidoirie rapprochée et qu’en tout état de cause, elle n’a rien fait pour retarder la procédure d’appel.
Quant aux pièces produites au soutien de la défense de la société Biogaran devant le juge des référés, il apparaît que son dossier n’était pas vide mais contenait d’ores et déjà des pièces qui ont été prises en compte dans l’appréciation de la nullité du brevet.
Enfin, le fait d’engager la commercialisation de produits génériques alors qu’il y a un brevet en vigueur et que l’action en nullité vient juste d’être lancée, n’est pas en soi une faute, tout juste constitue-t-il une prise de risque pour le génériqueur fondée sur l’appréciation que le brevet était nul ce qui en l’espèce s’est révélé être exact.
En conséquence, à défaut de faute établie de la part de la société Biogaran, celle-ci a droit d’être indemnisée pour l’ensemble de son préjudice.
Sur le quantum du préjudice
La société Biogaran sollicite l’indemnisation de son préjudice qu’elle estime constitué par les pertes subies qui sont, selon elle, composées des frais qu’elle a dû engager pour assurer le rappel des produits mis sur le marché entre le 23 janvier et le 12 mars 2009, puis pour leur remise sur le marché et les gains manqués qui seraient composés de la perte de marge qu’elle aurait dû recevoir si elle n’avait pas été arrêtée dans son exploitation.
Plus précisément, elle évalue son préjudice à :
- pour la perte de marge sur coûts variables engendrés par le chiffre d’affaires perdu entre le 13 mars 2009 et le 30 juin 2010 : 6 739 774 € ;
- pour la perte de marge sur coûts variables engendrée par le retard pris dans la commercialisation de la diacéréine Biogaran 50 mg : 1 011 754 € ;
- pour les coûts supportés en raison du rappel des lots de diacéréine mis sur le marché entre le 23 janvier et le 12 mars 2009 : 188 813 € ;
- pour les coûts de retraitements des lots de diacéréine en stock nécessaire à leur mise sur le marché à compter de juillet 2010 : 250 644 €.
La société Biogaran part du principe qu’elle serait restée seule sur le marché du générique pendant les 18 mois concernés et que cette situation d’exclusivité est prouvée par les faits.
Elle fait valoir qu’elle était la seule à commercialiser sa spécialité générique diacéréine entre le 23 janvier 2009 (date de lancement de sa spécialité) et le 10 mars 2009 (date de l’ordonnance de référé) et en déduit que ce ne sont donc pas les mesures d’interdiction provisoire obtenues à son encontre qui ont empêché les autres concurrents de commercialiser leurs produits.
Elle fait également valoir qu’aucun des concurrents des sociétés Negma et Medidom n’a demandé au CEPS le prix et l’inscription au remboursement de leur spécialité avant le mois de juin 2010, et ce, alors que dès le 31 mars 2010, le TGI de Paris a annulé la revendication 14 du brevet sous le bénéfice de l’exécution provisoire.
Elle ajoute que le fait que la société Mylan se soit approvisionnée en principe actif jusqu’en février 2009 ne signifie pas que l’acheteur allait fabriquer les lots et exploiter de manière imminente et qu’il suffit de lire le jugement Synteco qu’elle produit pour savoir que la décision de la société Mylan de ne pas commercialiser a résulté des « courriers de menace» de la société Laboratoires Negma, de ses interventions auprès de l’AFSSAPS et du CEPS, et des recours engagés devant le Conseil d’Etat.
Elle soutient qu’il est absurde de croire que la société Negma aurait pu lancer un générique alors qu’elle opposait le brevet à ses concurrents.
Elle considère que sa situation d’exclusivité est également confirmée par les entretiens téléphoniques menés par la société Smart Pharma auprès des dirigeants des sociétés concurrentes et relatés dans son rapport.
Enfin, elle soutient que l’hypothèse d’exclusivité au regard du marché des génériques n’est pas absurde puisqu’il existe de nombreux cas réels dans lesquels des périodes d’exclusivité supérieures à 18 mois ont pu être relevées.
La société Negma fait valoir que la société Biogaran n’était pas la seule entreprise à être prête à lancer son générique, que, d’une part, Negma elle-même avait une AMM pour son propre générique, que le rapport Smart Pharma produit par Biogaran a admis lui -même que « Negma aurait pu lancer son propre générique dans l’espoir de limiter la pénétration de Biogaran » (auto - générique qu’elle a d’ailleurs lancé dans les5 jours de la commercialisation du générique Biogaran) et que d’autre part, les laboratoires Mylan, Teva et autres bénéficiaient d’AMM génériques également et qu’à peine 20 jours se sont écoulés en juillet 2010 avant que quatre autres génériques de l’ART 50 soient commercialisés.
Elle soutient que c’est par crainte d’essuyer également une action en interdiction provisoire et le refus de procéder à des déclarations mensongères auprès du CEPS qu’ils n’ont pas lancé leur générique début 2010.
Elle ajoute qu’il n’y a jamais d’exclusivité au profit d’un seul génériqueur pour des produits ayant des volumes de ventes comparables à la Diacéréine et que la liste de 13 produits produite par la société Biogaran pour lesquels il y aurait eu une exclusivité de plusieurs mois a été reprise sans analyse critique par le cabinet Deloitte dans son Rapport n° 2 et n’a pas été soumise à Smart Pharma Consulting, qu’elle concerne des produits (ou encore présentations) et non des molécules, qui en outre ont de tous petits marchés.
Elle fait valoir que le cabinet JNB-Développement a passé en revue ces13 molécules et qu’il en ressort que pour la quasi-totalité des exemples produits, il s’agit d’un marché de niche n’intéressant qu’un seul acteur économique, contrairement au marché de la Diacéréine.
Enfin, elle soutient que l’hypothèse de l’exclusivité est démentie par le positionnement de la société Mylan elle -même, qui, interrogée en décembre 2008 par la société Medidom sur son intérêt à agir en nullité du brevet dans le cadre de la procédure RG 0708192, a produit un « business plan » dans lequel elle prévoyait d’obtenir dès 2009 une part de marché de 20% sur la diacéréine et la société Synteco avait d’ailleurs approvisionné la société Mylan en principe actif en quantité industrielle dès décembre 2008.
Le tribunal rappelle les termes de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991
« L’exécution est poursuivie aux risques du créancier qui, si le titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent ».
Il en ressort que le débiteur doit obtenir une indemnisation qui lui permette d’être restitué dans la situation dans laquelle il était, y compris les conséquences prévisibles de cette situation, ni plus ni moins.
En l’espèce, le titre ultérieurement modifié est l’ordonnance du 10 mars 2009 du président du TGI de Strasbourg qui avait ordonné des mesures d’interdiction de commercialisation du générique de la société Biogaran et le rappel des produits déjà commercialisés.
La modification de ce titre a eu pour conséquence de retirer cette interdiction de commercialisation et de rappel, de ce fait, il convient de raisonner comme si aucune interdiction n’ avait été prononcée et comme si aucune interruption n’était intervenue dans cette commercialisation.
Il est incontestable qu’au jour de cette ordonnance, la société Biogaran était le seul génériqueur à commercialiser la diacéréine et que cette commercialisation avait débuté deux mois avant.
La société Biogaran soutient que cette exclusivité du marché aurait nécessairement perduré pendant les 18 mois des mesures d’interdiction. Son argumentation repose essentiellement sur les déclarations téléphoniques des concurrents faites au cabinet Smart Pharma Consulting et sur l’idée qu’il n’est pas absurde qu’un génériqueur ait l’exclusivité d’un marché.
Cependant, le principe de l’indemnisation ne peut se contenter d’hypothèses et d’extrapolations approximatives, dans la mesure où elle doit être la plus proche possible du préjudice réel.
Dès lors que la société Biogaran soutient qu’elle serait restée en situation d’exclusivité pendant 18 mois, elle se doit d’en apporter la preuve, d’autant plus qu’il n’est pas contesté que la situation d’exclusivité d’un génériqueur sur un marché donné n’est pas le cas le plus fréquent.
En effet, même s’il n’est pas exclu qu’un génériqueur se retrouve seul sur un marché, force est de constater à la lecture des pièces qu’il s’agit surtout dans ce cas de marchés de niche, or, en l’espèce, le rapport Deloitte relève la présence de pas moins de neuf génériqueurs sur le marché de la diacéréine en décembre 2010.
La société Biogaran prétend que la question suivante a été posée aux interviewés, sans toutefois que le tribunal soit en mesure de s’en assurer:
« à quelle date auraient -ils lancé leur générique s’il n’y avait pas eu de retrait du marché de la diacéréine Biogaran ».
Et les réponses données par les personnes interrogées ont été retranscrites en page 10 du rapport Smart Pharma en ces termes :
« D’après les entretiens externes :
- Mylan et Qualimed qui ont obtenu leur AMM en septembre 2008 auraient pu lancer leur diacéréine en avril 2009 ; Actavis, Teva Santé et Winthrop auraient quant à elles pu lancer leur diacéréine en décembre 2009 mais toutes ont préféré éviter le risque d’un contentieux et ont préféré attendre la décision d’appel prononcée en juin 2010.
- EG et Arrow, faisant face à un problème d’approvisionnement n’ont pas pu lancer leur version générique avant novembre et décembre 2010 ».
La société Biogaran en déduit que si ces concurrents ont décidé de ne pas commercialiser leurs produits c’est en raison de motifs personnels et non de l’ordonnance de référé du 10 mars 2009.
Le tribunal relève que le rapport Smart Pharma produit par la société Biogaran ne fait que mentionner la retranscription de déclarations faites par des tiers, qu’elles sont succinctes et ne sont pas étayées par d’autres éléments.
En tout état de cause, si l’on s’en tient au contenu de ces déclarations, le fait que certains concurrents aient décidé d’attendre la décision d’appel avant le lancement de la commercialisation de leurs produits n’établit pas l’absence de lien entre leur décision et l’ordonnance du10 mars 2009.
Au contraire, il apparaît que certains d’entre eux avaient obtenu leur AMM bien avant et étaient prêts dès 2009 à lancer leur produit, en outre, dès la levée de l’interdiction, plusieurs génériqueurs ont commercialisé leurs produits dans les jours qui ont suivi, démontrant ainsi qu’ils étaient techniquement en état de le faire.
Il est donc clair que c’est précisément en raison de l’ordonnance de référé rendue à l’encontre de la société Biogaran que ces concurrents se sont abstenus et que si cette ordonnance n’était pas intervenue, ils auraient lancé leurs produits pendant les 18 mois durant lesquels la société Biogaran soutient qu’elle aurait nécessairement été la seule.
La société Biogaran réplique que le fait que les concurrents aient attendu le 30 juin 2010 pour entrer sur le marché et non le 1er avril 2010, au lendemain du jugement du TGI de Paris annulant la revendication 14 du brevet montre bien qu’ils n’avaient pas l’intention de lancer leur produit avant et que leur décision n’était pas liée à l’ordonnance de référé.
Le tribunal relève cependant, qu’appel avait été interjeté tant du jugement du TGI de Paris que de l’ordonnance de référé de Strasbourg, que l’appel du jugement du TGI de Paris a été examiné dans le cadre de la procédure à jour fixe et que les arrêts tant de la cour d’appel de Colmar que de la cour d’appel de Paris ont été rendus en juin 2010.
De ce fait, l’argument n’est pas pertinent, les concurrents pouvant préférer attendre deux mois supplémentaires pour obtenir une plus grande garantie quant à l’issue des procédures judiciaires.
Dès lors que la possibilité qu’au moins une partie des concurrents, cinq en l’espèce, aurait lancé ses produits pendant cette période n’est pas exclue, la société Biogaran ne peut valablement soutenir que nécessairement, elle aurait eu l’exclusivité du marché.
En conséquence, l’évaluation du préjudice de la société Biogaran doit prendre en considération la probabilité que d’autres concurrents auraient pu commercialiser leurs produits au cours de la période 2009-2010.
Sur les composants de son préjudice, la société Negma conteste que la société Biogaran ait pu subir une perte de marge sur coûts variables mais affirme qu’elle n’a fait que subir un décalage temporel dans la réalisation de cette marge.
Cependant, c’est à juste titre que la société Biogaran soutient que la marge non réalisée entre le 13 mars 2009 et le 30 juin 2010 est définitivement perdue et qu’elle ne pourra jamais la rattraper outre le fait que le flux de marge en a forcément été modifié et que le marché de la diacéréine est un marché concurrentiel en décroissance, donc qui se modifie au cours du temps et à son désavantage.
S’agissant des méthodes d’estimation utilisées par la société Smart Pharma Consulting, à la lecture des deux rapports établis par cette société à quelques mois d’intervalle, il apparaît que les différences relevées sont dues à la possibilité pour ce consultant de prendre en compte dans le 2eme rapport, les ventes réelles, ce qu’elle n’avait pu faire auparavant.
En outre, le choix des produits analogues pertinents fait par ce consultant, bien que critiqué par la société Negma apparaît comme étant probant, d’autant plus que la société Negma ne propose pas quant à elle de produits plus convaincants.
Concernant le prix de vente net d’une boîte de diacéréine retenu, la société Negma prétend qu’il serait décorrélé des réalités opérationnelles et que le taux de 17% lui paraît sous-estimé au regard des pratiques du marché, cependant, il apparaît au vu de l’article L 138-9 du code de la sécurité sociale que le taux de remise est limité à 17% et que le commissaire aux comptes a attesté les chiffres produits par la société Biogaran et leur concordance avec les données internes à Biogaran.
La société Negma conteste également le taux de marge de la société Biogaran, évalué à 56,1 %. Ce taux de marge sur coûts variables de 56,1% a été, à la lecture du rapport Deloitte, calculé sur la base des données réelles analytiques et historiques. Ce taux qui est justifié est en outre cohérent avec la marge de 70% annoncée par la société Negma dans son assignation au fond en contrefaçon devant le TGI de Strasbourg.
En conséquence, le tribunal n’a pas de raison objective de ne pas retenir les chiffres communiqués par la société Biogaran.
De même, s’agissant du prix de revient retenu par la société Biogaran, celui-ci a été attesté par le Commissaire aux comptes et le cabinet Deloitte a développé dans son rapport le calcul du prix de revient d’une boîte de diacéréine 50 mg de 30 gélules de sorte que le tribunal estime au vu de ces éléments et des annexes du rapport qu’a été justement évaluée, dans une situation d’exclusivité, la perte de marge sur coûts variables engendrée par le chiffre d’affaires perdu entre le 13 mars 2009 et le 30 juin 2010 à la somme de 7 775 504 € et la perte de marge sur coûts variables engendrée postérieurement au 30 juin 2010 à la somme de 109 142 €.
Prenant en considération le fait que cette exclusivité n’est pas établie pour l’ensemble de la période et qu’au moins cinq concurrents auraient pu à un moment ou un autre lancer la commercialisation de leur produits avant le mois de juin 2010 en l’absence des mesures d’interdiction, le tribunal retient une perte de marge globale de 2 600 000 €.
S’agissant des coûts du rappel des lots de diacéréine et de retraitement des lots en stock, les sommes demandées à ce titre apparaissent justifiées par des éléments factuels (factures des fournisseurs et avoirs des clients).
Quant à l’évaluation des coûts de retraitements des lots de diacéréine en stock consistant en la prorogation de la date de péremption inscrite sur les conditionnements avec l’accord de l’AFSSAPS, elle résulte également d’éléments factuels (factures de fournisseurs).
En conséquence, les sommes réclamées à ce titre de 188.813 € et 208.754 € seront retenues.
Au total, c’est donc une somme de 2 997 567 € qui sera allouée à la société Biogaran en réparation de son préjudice.
Compte tenu du fait que le créancier poursuivant au sens de l’article 31de la loi du 9 juillet 1991 est la société Negma, seule partie à l’ordonnance de référé du Président du TGI de Strasbourg, seule la société Negma sera condamnée à payer la somme de 2.997.567 € à la société Biogaran.
La société Biogaran demande la condamnation in solidum dessociétés Medidom et Negma à lui verser la somme de 300 000 € au titre de l’article 700 CPC, ainsi qu’aux dépens.
Au vu de la décision rendue, seule la société Negma sera condamnée à verser la somme de 200 000 € à la société Biogaran à ce titre.
Elle sera également condamnée aux entiers dépens.
La société Medidom, à l’encontre de laquelle aucune condamnation n’a été prononcée, est bien fondée à solliciter la somme de 40.000 € à la société Biogaran.
L’exécution provisoire, compatible avec la décision rendue, sera ordonnée s’agissant des frais irrépétibles et de la condamnation de la société Laboratoires Negma à verser à la société Biogaran des dommages et intérêts à hauteur de 1 500 000 €. …
***
TGI de Paris, 27 janvier 2012
Biogaran c. Laboratoire Medidom et Laboratoires Negma
Sur ce blog, on trouvera la grosse ainsi qu’un commentaire – en langue anglaise – par Maître Moreira du cabinet Véron. Sa conclusion est :
« … The judgment handed down on 27 January 2012 is the clear recognition of the following principle: enforcing a preliminary injunction, before the patent claim on the basis of which the injunction had been granted is declared invalid on the merits, leads to a liability for the harmful consequences of this injunction without needing to demonstrate a fault.
The above cited principle may be expanded to any and all enforcements of a court decision, and not limited to preliminary injunctions. »
NB: Le blog prend une bonne semaine de congé. Portez-vous bien.
