Un chocolatier qui repart ... chocolat

Comme nous l’avons vu dans le billet précédent, la société suisse Nestlé est titulaire du brevet européen EP 0 795 273 désignant la France. Ce brevet concerne le traitement des fèves de cacao.

Les revendications 3 et 4 de ce brevet sont rédigées comme suit :

3. Utilisation d’éclats de fèves de cacao pour la fabrication d’un produit alimentaire, caractérisé en ce que les éclats de fèves sont caramélisés et sont enrobés de 10 à 80% de sucré caramélisés (sic) et en ce que l’on incorpore au moins 1% d’éclats de fèves de cacao caramélisés au produit alimentaire au cours de sa fabrication.

4. Utilisation selon la revendication 3, caractérisé en ce que le produit alimentaire est une tablette de chocolat.

La société Nestlé a fait procéder à plusieurs saisies-contrefaçon dans les locaux de la société Cadbury France (ci-après « Cadbury ») et de la société Comptoir Européen de la Confiserie dont l’actionnaire unique est la société Cadbury. Elle y a notamment saisi des échantillons des tablettes de chocolat « 1848 Noir café –Eclats de Cacao », « 1848 Noir Noisettes à la truffe et aux éclats de cacao » et « Bournville Deeply Dark ».

Par acte du 15 juillet 2008, elle a fait assigner ces deux sociétés en contrefaçon des revendications 3 et 4 de son brevet.

Les défenderesses ont répondu par une action reconventionnelle en nullité du brevet. Elles ont notamment soulevé l’extension de la revendication 3 au-delà du contenu de la demande de brevet, l’insuffisance de description et un défaut d’activité inventive.

Nous avons déjà vu que le tribunal rejette le moyen basé sur l’extension indue du brevet. Dans ce qui suit, nous nous intéressons aux motifs restants.

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L’article 55 de la convention de Munich dispose :

« Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour l’homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique ».

L’objet du brevet porte … sur un processus de caramélisation des éclats de fève de cacao et l’invention a pour but de résoudre le problème suivant « donner aux produits alimentaires un goût prononcé de cacao ».

La contestation des sociétés défenderesses porte essentiellement sur le fait que le brevet se caractérise par l’absence de toute solution technique apportée à un réel problème technique.

Dans un premier temps, les sociétés défenderesses avaient invoqué la combinaison de deux anciens brevets français afin de tenter de démontrer l’absence d’activité inventive du brevet EP 0 795 273 : le brevet FR 792 685, au nom de Diefenbach et le brevet FR 1 364 889 au nom de Gebrüder Stollwerck AG qui étaient tous deux cités comme arts antérieurs dans le brevet.

Elles fondent désormais leur demande de nullité pour défaut d’activité inventive sur le document Stollwerck combiné avec les connaissances générales de l’homme du métier telles que contenues dans un livre intitulé « Italian Confectioner », qui date de 1829, d’une part et d’autre par sur le document Stollwerck et le document Yanamoto d’autre part.

Le brevet Stollwerck a été publié en 1964 et il est reconnu par les parties comme étant l’état de la technique le plus proche de l’invention du brevet Nestlé. Il a pour objet un « procédé d’amélioration des confiseries, en particulier des produits chocolatés, selon lequel on ajoute, … des graines de cacao broyées aux pâtes sucrées brutes ». Il n’enseigne pas des graines de cacao broyées enrobées de caramel.

Nul doute, il y a là un zeste d’approche problème-solution, et la suite du jugement confirme cette impression.

Le livre intitulé « Italian Confectioner » a paru en 1829 et décrit les connaissances de l’homme du métier telles que comprises par les sociétés défenderesses. Cet ouvrage contient des recettes de pralins d’amandes, de pistaches, de noix et autres, enrobées de caramel (recettes n°91-98 de l’ouvrage Italian Confectioner).

En conséquence, sans effort particulier, l’homme du métier savait grâce à Stollwerck « ajouter des graines de cacao broyées aux pâtes sucrées brutes « pour améliorer les confiseries, en particulier des produits chocolatés » aurait pensé à enrober de caramel ces éclats de fève de cacao.

Le tribunal constate d’ailleurs que le brevet ne mentionne à aucun moment que des tests ont été faits pour vérifier que les produits alimentaires fabriqués avec ces éclats de fève de cacao caramélisés ont bien un goût plus prononcé en chocolat.

S’il est établi qu’ajouter des éclats de fève de cacao à des pâtes sucrées brutes donne plus de goût de chocolat à ces produits, il n’est en rien démontré dans le brevet lui-même que la société Nestlé a fait procéder à des tests allant dans ce sens et que l’apport de caramel sur les éclats de fève de cacao améliore le goût en chocolat. Il n’est pas prétendu par le brevet que la caramélisation des éclats de fève de cacao atténue le goût amer du chocolat mais bien que de « donner aux produits alimentaires un goût prononcé de cacao » de sorte que la société Nestlé ne peut ajouter cette solution d’ailleurs connue depuis longtemps à ce problème.

La société demanderesse verse au débat un test de dégustation de chocolat réalisé le 26 novembre 2010 donc bien postérieurement au dépôt du brevet réalisé sur 7 testeurs internes. Outre que ce test réalisé tardivement pour les besoins de la cause et non pour démontrer que certains résultats des recherches effectuées pour l’invention n’ont été connus qu’après le dépôt de la demande de brevet, qu’il est effectué par des salariés de la société demanderesse, il en ressort que contrairement à ce que prétend la société Nestlé les éclats de fève de cacao non enrobés ont le plus fort goût en cacao ce qui est un enseignement contraire avec celui du brevet mais qu’ils ont également le goût le plus amer ce qui n’est pas l’objet du brevet ; que les éclats de fève de cacao enrobés de caramel sont plus sucrés que ceux qui ne le sont pas ce qui est une litote et n’apporte aucun élément pertinent au débat et qu’ils ont un aspect plus croustillant ce qui relève encore de lapalissades. En conséquence, ce test est sans intérêt pour le litige.

A titre superfétatoire, le moyen supplémentaire de nullité tiré du défaut de clarté démontre lui aussi que les revendications 3 et 4 sont nulles car elles protègent une notion « le sucre caramélisé » qui n’est pas suffisamment détaillée pour permettre à l’homme du métier de la mettre en œuvre.

L’article 138b de la CBE exige que « l’invention soit exposée de manière suffisamment claire et complète pour que l’homme du métier puisse l’exécuter ».

Selon la jurisprudence tant des Chambres de Recours de l’OEB que des tribunaux français, une invention est considérée comme suffisamment décrite si l’homme du métier, à la lumière de l’ensemble de la description du brevet et de ses revendications, parvient à reproduire l’invention revendiquée.

L’article L 612-5 du Code de la propriété intellectuelle dispose :

« L’invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme de métier puisse l’exécuter ».

Probablement, il aurait été plus judicieux de citer l’article 83 de la CBE.

Ce dernier doit, grâce à la description et aux dessins qu’il trouve dans le brevet, et à ses connaissances générales de base, être en mesure de reproduire l’invention.

L’OEB estime qu’il est nécessaire

« d’indiquer en détail au moins un mode de réalisation de l’invention. Comme la description est destinée à l’homme du métier, il n’est ni nécessaire, ni souhaitable, de fournir des détails sur les caractéristiques secondaires bien connues. Toutefois, la description doit exposer des caractéristiques indispensables à l’exécution de l’invention, de façon suffisamment détaillée pour qu’un homme du métier puisse mettre en œuvre l’invention. Un seul exemple peut suffire. Cependant, si la revendication couvre un vaste domaine, il convient, d’une façon générale, de ne considérer la demande comme conforme aux dispositions de l’article 83 que si la description indique un certain nombre d’exemples, ou décrit d’autres applications ou variantes qui s’étendent au domaine couvert par les revendications ; que la demande doit contenir, outre les exemples, suffisamment d’informations pour que l’homme du métier puisse, en s’aidant de ses connaissances générales, réaliser l’invention dans l’intégralité du domaine revendiqué, sans déployer des efforts excessifs, ni faire preuve d’esprit inventif. »

Le tribunal cite ici les « Directives relatives à l’examen pratiqué à l’OEB », partie C-II 4.9. Pourquoi ne pas le dire ? Il n’y a là rien de honteux.

Là encore, la question de savoir si une invention a été exposée de façon suffisamment claire et complète au sens de l’article 83 CBE doit s’apprécier sur la base du contenu global de la demande de brevet, y compris donc la description et les dessins.

Les sociétés défenderesses rappellent de nouveau que la notion de sucre caramélisé n’est pas définie.

La société Nestlé fait valoir que l’homme du métier est parfaitement familier avec ce terme, qui recouvre une réalité bien précise dans le domaine technique considéré et verse pour ce faire la déclaration de Mme Mafalda Quintas, qui est l’auteur de nombreux articles scientifiques dans le domaine de la caramélisation. Selon Mme Quintas, il ne fait aucun doute que, dans le domaine de l’industrie agroalimentaire, l’homme du métier sait ce qu’est du sucre caramélisé. Elle souligne en effet que le sucre caramélisé se distingue du sucre (ou sirop de sucre) en ce qu’il a subi un traitement thermique qui a conduit le saccharose (couramment dénommé « sucre ») à une dissociation en fructose et glucose, et d’autres produits résultant du procédé de caramélisation, tel le 5-HMF (5-hydroxyméthyl-furfural). C’est un produit qui se distingue du caramel car celui-ci est formé également par traitement thermique du sucre, mais dans des conditions de durée et/ou de température telles que d’autres produits se sont formés, en particulier, les anhydrosaccharides, également dénommés DAF. Elle précise que

« Le sucre caramélisé peut être défini comme du sucre qui a subi un traitement thermique de telle façon qu’au moins une proportion faible de celui-ci s’est dégradée en des produits de réaction de caramélisation, tel que le 5-HMF ».

Il convient de rappeler que cette définition n’est pas connue de l’homme du métier qui est un confiseur/pâtissier et non un chercheur en chimie moléculaire et que le tribunal a déjà jugé au paragraphe précédent qu’il n’y avait pas à faire de distinction entre le caramel et le sucre caramélisé.

L’interprétation donnée par la société demanderesse de la notion non définie de sucre caramélisé l’a conduit à obtenir une protection pour tout enrobage de sucre ayant été un tant soit peu chauffé et est contradictoire avec l’interprétation donnée au paragraphe précédent qui implique que la description du brevet divulgue la caramélisation des éclats de fève de cacao. La société Nestlé prétendant que ce n’est pas du caramel mais du sucre caramélisé et qu’il existe une différence entre le caramel et le sucre caramélisé sans apporter la moindre preuve que l’homme du métier connaisse cette différence et sache la mettre en œuvre, il existe de ce fait une difficulté pour ce dernier à exécuter cette revendication s’il ne doit pas enrober les éclats de fève de cacao de caramel.

Ainsi, il est démontré que le problème technique tel que mentionné dans le brevet est complètement artificiel et que la société Nestlé n’a pas entrepris de réels efforts pour le résoudre mais a fait protéger dans ses revendications 3 et 4 un produit alimentaire contenant des éclats de fève de cacao enrobés de caramel.

La revendication 3 ne procède donc d’aucune activité inventive.

En conséquence, la revendication 3 et la revendication 4 qui en est directement dépendante sont nulles pour défaut d’activité inventive et les demandes en contrefaçon formées par la société Nestlé sont irrecevables à rencontre de la société Cadbury France et de la société Comptoir Européen de la Confiserie. …

Les conditions sont réunies pour allouer la somme de 50.000 € à la société Cadbury France et à la société Comptoir Européen de la Confiserie au titre de l’article 700 CPC.

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Même si l’annulation des revendications ne nous choque pas, nous restons quelque peu dubitatifs sur la méthode employée par le tribunal, dans la mesure où celui-ci mélange allègrement les motifs d’insuffisance de description et d’activité inventive.

Supposons que l’expression « sucre caramélisé » soit en effet insuffisamment définie et ouverte à plusieurs interprétations. Dans ce cas, il serait approprié de donner une portée large à l’expression et d’annuler le brevet pour défaut de nouveauté et/ou d’activité inventive. Mais affirmer que l’homme du métier n’est pas en mesure de mettre en œuvre l’invention nous semble objectivement faux. Un confiseur sait préparer du sucre caramélisé et enrober des éclats de fèves pour obtenir le chocolat revendiqué – affirmer le contraire nous paraît absurde.

La transition qu’opère le tribunal pour terminer sur l’activité inventive est surprenante. 

« Ainsi, il est démontré que le problème technique tel que mentionné dans le brevet est complètement artificiel et que la société Nestlé n’a pas entrepris de réels efforts pour le résoudre mais a fait protéger dans ses revendications 3 et 4 un produit alimentaire contenant des éclats de fève de cacao enrobés de caramel. La revendication 3 ne procède donc d’aucune activité inventive.»

On a du mal à suivre le raisonnement.

Si l’art antérieur le plus proche est le brevet Stollwerck et si la différence réside dans l’enrobage des éclats de fèves, quel est l’effet technique obtenu par cet enrobage ? Apparemment, le problème cité dans le brevet (donner un goût plus fort de cacao) n’est pas résolu ; on ne saurait donc fonder une activité inventive sur ce problème. Les essais démontrent que le chocolat comportant les éclats enrobés est moins amer, mais ce problème n’est pas mentionné dans le brevet. Ce qui est embêtant : de manière générale, quand il faut faire appel à l’homme du métier pour identifier le problème, le ver est dans la pomme, et l’activité inventive fond comme chocolat au soleil. Mais encore faut-il en faire la démonstration complète, et il nous semble que le tribunal, une fois de plus, en a fait l’économie.

On a l’impression que les juges ont voulu punir le breveté pour avoir invoqué un problème qui n’est pas résolu. Nestlé « n’a pas entrepris de réels efforts pour … résoudre » la difficulté affichée … Paresseux, va !

Ce qui nous conduit naturellement au thème de la paresse et des loisirs. En effet, nous fermons le blog pour prendre un congé de trois semaines. Au plaisir de vous retrouver à la rentrée.

TGI de Paris, 8 mars 2011

Nestlé c. Cadbury France et al

Disponible sur la Base Jurisprudence de l’INPI.