Qualifier n’est pas divulguer

Quand on s’engage à garder confidentiel le contenu d’un document, est-ce qu’on s’interdit d’émettre un jugement quant à la pertinence de ce document dans une procédure judiciaire ? C’est la question à laquelle répond le juge de la mise en état dans l’ordonnance qui nous intéresse aujourd’hui.

Le groupe suisse Vestergaard Frandsen (ci-après « VF ») a pour activité la fabrication de produits de réponse à des situations d’urgence complexes et des textiles de prévention des maladies.

A partir des années 1999, le groupe a investi massivement dans le développement de nouveaux produits dont une moustiquaire en polyester imprégnée d’insecticide, du nom de PermaNet, ainsi que dans une bâche en polyéthylène dans lequel l’insecticide est incorporé, appelée « Zero Fly ».

Exemple de moustiquaire PermaNet

Monsieur Ole S., biologiste spécialisé en entomologie, a travaillé comme consultant auprès de la société VF, entre 1999 et avril 2005. A partir de 2001, les prestations de conseil étaient fournies via la société française Intelligent Insect Control (ci-après « IIC »), dont M. Ole S est le fondateur et gérant et qui a pour objet social « sur la base d’une expertise en science chimique, biologique, bio-médicale et gestion de l’environnement, la gestion des projets de recherche et développement ».

Lors d’une conférence au Cameroun, en novembre 2005 a été annoncé par la société Intection, contrôlée en partie par Monsieur S., le lancement d’un filet insecticide en polyéthylène (PE) dénommé Netprotect.

En 2006, la société IIC a assigné la société VF devant une juridiction danoise afin d’obtenir le paiement de sommes qu’elle estimait dues compte tenu de sa collaboration avec la société VF pour le développement notamment du produit PermaNet. La société VF a formé une demande reconventionnelle et a demandé au tribunal danois de « déclarer que Monsieur S. a enfreint les bonnes coutumes professionnelles, en exploitant des secrets professionnels de façon déloyale et non autorisée … ».

A ce titre, le groupe VF a également agi devant le TGI de Montpellier.

Le 16 mars 2007, lors d’opérations menées par un huissier de justice, en exécution d’une ordonnance du Président du TGI de Montpellier, le groupe VF a fait saisir une copie des deux disques durs de l’ordinateur personnel de Monsieur S. La cour d’appel de Montpellier a, par arrêt du 13 mars 2008, confirmé la décision de référé du 14 juin 2007, qui avait rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête.

Le 19 août 2008, le groupe VF a assigné la société IIC et Monsieur S. en concurrence déloyale et en parasitisme. Cette procédure vise le fait qu’ICC n’aurait jamais pu développer le produit Netprotect sans l’utilisation par Monsieur S. de secrets de fabrication de VF portant sur l’incorporation de produits insecticides dans les fibres en PE.

Mais revenons un peu en arrière. Le 26 janvier 2007, la société IIC a déposé une demande internationale de brevet WO 2007/085640, revendiquant une priorité européenne du 27 janvier 2006. Cette demande concerne une composition pour l’imprégnation de textiles, tels que des filets. Monsieur S. est le seul inventeur désigné. Cette demande est entrée en phase européenne (EP 2 038 474).

La revendication n°1 de la demande telle que déposée est rédigée de la façon suivante : 

« Textile imprégné contenant un insecticide qui, après plusieurs lavages, contient de l’insecticide sur la surface du textile, caractérisé en ce qu’au moins 50% de l’insecticide est présent sous la forme de microparticules solides sans le textile et dans lequel au moins 75% des microparticules sous forme solide sans le textile sont des microparticules solides présentant une taille de particules allant de 0,1 à 25 µm et dans lequel les microparticules sous forme solide sont des microparticules solides comprenant des particules microcristallines d’insecticide (par exemple tel que des particules microcristallines d’insecticides enduites de résine) ».

Photo prise à l’aide d’un microscope électronique,
montrant des textiles comportant des microparticules d’insecticide.

Le 20 novembre 2008, le groupe VF a fait assigner Monsieur S. et la société IIC devant le TGI en revendication de la demande de brevet. A sa demande, l’OEB a également suspendu la procédure de délivrance à compter du 10 février 2009. Curieusement, l’OEB a néanmoins envoyé une notification selon la règle 161 CBE, le 31 mai 2010, mais il a par la suite reconnu qu’il s’agissait d’une erreur.

Dans son ordonnance du 10 mars 2010, le juge de la mise a rejeté les exceptions de connexité invoquées par les défenderesses. Il a fait droit à la demande du groupe VF visant à obtenir une mesure d’expertise portant sur les disques durs saisis dans le cadre de la procédure en concurrence déloyale de parasitisme pendante devant le TGI de Montpellier, afin de compléter la preuve de ce que la société ICC a déposé ses demandes de brevet en fraude des droits du groupe VF. Le tribunal a défini un certain nombre d’obligations de confidentialité :

« … Disons que les parties devront :

• traiter de façon strictement confidentielle les documents classés confidentiels par l’expert ainsi que les informations qu’ils contiennent ;


• n’utiliser, à aucun moment, les documents confidentiels ainsi définis ou les informations qu’ils contiennent ou une quelconque partie de ces documents à d’autres fins que celles de l’action en revendication de propriété de brevet en cours devant le TGI de Paris … ou de toutes autres procédures parallèles entre au moins un des demandeurs et au moins un des défendeurs ou une société filiale ou société contrôlée par l’une des parties, et se rapportant à l’objet de ce litige, ainsi que dans le cadre du procès britannique …, pour autant que la confidentialité des documents confidentiels et des informations qu’ils contiennent soit conservée dans le cadre des procédures étrangères ;


• ne pas divulguer les documents confidentiels ainsi définis ou les informations qu’ils contiennent ou discuter de ceux-ci avec toute autre personne que leurs avocats et CPI, … ; et seulement après que lesdits avocats et CPI aient signé et adressé aux parties à cette procédure un engagement de confidentialité comportant les dispositions du régime de confidentialité ordonné ;


• une fois la décision finale rendue dans le cadre de l’action au fond, retourner l’ensemble des exemplaires originaux des pièces confidentielles aux avocats français qui les ont communiquées et, dans la mesure du possible, détruire tout rapport ou toute note portant sur les pièces confidentielles et les informations qu’elles contiennent et confirmer leur destruction, étant précisé que les parties seront cependant autorisées à conserver un exemplaire unique des actes de procédure confidentiels et des pièces confidentielles ;


• traiter tout rapport ou toute note portant sûr les documents confidentiels et les informations qu’ils contiennent comme soumis aux mêmes obligations ;


• conserver les documents confidentiels dans un lieu sûr et prendre toutes les précautions raisonnables nécessaires pour éviter que les documents confidentiels ou l’une quelconque des informations qu’ils contiennent soient divulgués sans autorisation à toute autre personne ;


• veiller à ce que toute audience de plaidoirie devant le TGI de Paris au cours de laquelle les documents confidentiels ou les informations qu’ils contiennent seront évoqués se déroule à huis clos (audience non publique), étant entendu que les parties et leurs avocats et CPI français et étrangers seront autorisés à y assister ;

Disons que les avocats et CPI désignés devront respecter également les obligations susmentionnées ;

Disons, en outre, que les obligations de confidentialité susmentionnées :

• continueront à s’appliquer, nonobstant le retour des exemplaires originaux des pièces confidentielles aux avocats français ;


• s’appliqueront de façon équivalente à la partie d’un document ou d’une information qui comprend les documents confidentiels (ou partie desdits documents) ou l’une quelconque des informations qu’ils contiennent ;


• s’appliquent aux documents confidentiels et aux informations qu’ils contiennent, sauf si une partie a accès ou obtient l’accès auxdites informations par une décision rendue par un tribunal français ou étranger ou un accord liant l’autre partie, ou si ces informations sont ou deviennent accessibles au public par d’autres moyens qu’une divulgation illégale de l’une des parties ou de toute autre personne soumise directement ou indirectement aune obligation de secret envers les parties ; ces engagements ne concernent pas, en particulier, les documents légalement détenus par l’une ou l’autre partie avant que ceux-ci aient été communiqués et marqués comme confidentiels par la partie adverse. … »

Le 25 janvier 2011, Monsieur S. et la société IIC ont saisi le juge chargé du contrôle des expertises pour voir modifier le régime de confidentialité applicable aux opérations d’expertise. Ils ont demandé au juge chargé du contrôle de constater la violation caractérisée par les conseils des sociétés VF de leur obligation de confidentialité et de tirer les conséquences de cette violation en modifiant les conditions d’examen des disques durs afin que l’expert procède seul à la recherche et au tri des documents pertinents, la sélection des documents étant ensuite soumise aux conseils des parties pour qu’ils fassent valoir leurs observations et que le débat contradictoire s’instaure.

Ils ont notamment soutenu que le conseil danois des sociétés VF, Maître V., a violé son obligation de confidentialité en faisant part, dans un courrier adressé à la juridiction danoise, de la pertinence des documents examinés sur les disques durs et indiqué que ceux sélectionnés étaient d’un intérêt tel que l’examen de l’affaire soumise à cette juridiction devait être renvoyé.

Qu’en pense le juge de la mise en état ?

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Vu l’article 167 CPC,

Au préalable, il convient de relever que Maître V. sollicite de la juridiction danoise un report de l’audience afin que les documents trouvés sur le disque dur de Monsieur S. dans le cadre de la présente expertise puissent être versés dans le cadre de la procédure danoise. Or, l’ordonnance du 10 mars 2011 indique que seront annexées les informations, confidentielles ou non confidentielles, contenues dans la copie des disques durs, au rapport des opérations d’expertise qui sera remis au tribunal et aux parties, étant précisé que « les parties et leurs conseils devront tenir ces informations confidentielles à l’égard des tiers ».

Il apparaît que les parties n’ont pas la même interprétation de cette disposition puisque pour les conseils des sociétés VF, l’ensemble des documents trouvés sur les disques durs pourra être versé au débat dans le cadre de la procédure danoise. Si, en l’état, le juge chargé du contrôle de l’expertise n’a pas été saisi par les parties de cette difficulté, il leur appartiendra au moment qu’elles estimeront opportun de le faire.

Maître V. a indiqué dans son courrier du 14 janvier 2011 à la juridiction danoise à l’appui de sa demande de renvoi qu’il a « remarqué un certain nombre de documents » qui selon lui seront d’une « importance déterminante » pour l’issue de l’affaire en cours. Il a ajouté « toutefois je ne peux, en vertu de l’obligation de confidentialité résultant de mon adhésion au confidentialité club (...) rendre compte dans les détails des preuves en question et de leur contenu précis sauf pour dire qu’elles concernent le cœur même de l’affaire qui nous occupe ».

Par ailleurs, dans son attestation du 18 janvier 2011 adressée également à la juridiction danoise, Maître B., avocat français des sociétés VF dans les litiges en cours en France, indique : « au cours de mon examen du disque dur saisi, notamment l’examen du mois de décembre 2010, j’ai trouvé des preuves que, personnellement, j’estimerais importantes pour l’affaire pendante devant la Western High Court danoise et que je voulais être en mesure de partager la connaissance des informations avec Monsieur V. afin qu’il puisse juger de leur importance par lui- même ».

Dans l’engagement de confidentialité qu’il a signé le 7 janvier 2011 et auquel est aussi soumis Maître B., Maître V. s’engage à « tenir strictement confidentielles le contenu des données à l’égard des tiers mais également les parties elles-mêmes » et à « ne pas divulguer le contenu des données ou discuter de celui-ci avec toute personne, n’appartenant pas à mon cabinet ou à ma société, autre que l’expert judiciaire, ses sapiteurs et les avocats, conseils en propriété industrielle et experts de chacune des partes à l’expertise, signataires du présent engagement ».

Au vu de ces deux courriers, Maîtres B. et V n’ont pas violé l’obligation de confidentialité à laquelle ils sont soumis et qui ne porte que sur le « contenu des données » du disque dur. En effet, le seul fait d’indiquer que certains documents figurant sur le disque dur ont un lien avec la procédure danoise en cours ne divulgue pas le contenu des données puisqu’il n’a pas été fait mention de ce que contenaient ces documents.

Par courrier du 9 mars 2011, Maître V a sollicité de la juridiction danoise un nouveau renvoi de l’audience après l’été au motif notamment que le rapport d’expertise ne serait déposé qu’en septembre 2011. Il a joint à son courrier la traduction des deux courriers des avocats des défendeurs adressés au juge du contrôle des expertises dans le cadre du présent incident.

Ainsi, le courrier du 1er février 2011 fait état du dire des sociétés VF expliquant la pertinence des 300 documents identifiés pour l’instant dans le cadre de l’expertise et portant majoritairement sur les aspects techniques du dossier, qui démontreraient que Monsieur S. et la société IIC ont eu connaissance des caractéristiques techniques protégées par les demandes de brevet revendiquées alors qu’ils travaillaient pour les sociétés VF et que « plusieurs documents concernent les aspects juridiques du dossier, à savoir que Monsieur Ole S et la société IIC ont volontairement décidé de ne pas communiquer aux sociétés V. F le résultat de travaux menés pour ces sociétés, dans le but de les exploiter eux-mêmes ».

Ces éléments ne constituent que la qualification et l’interprétation par les conseils des sociétés VF de ce que contiendraient les documents figurant sur disque dur, sans aucune divulgation de ceux-ci puisque le contenu d’aucun élément n’est repris. Dès lors, Maître V. n’a pas plus violé son engagement de confidentialité.

En conséquence, en l’absence de violation par les avocats des sociétés VF de leur obligation de confidentialité, la demande de Monsieur S et de la société IIC tendant à voir modifier le régime de confidentialité de l’expertise sera rejetée.

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TGI Paris, ordonnance du juge de la mise en état, 25 mars 2011

Vestergaard Frandsen et al c. Ole S. et Intelligent Insect Control

Disponible sur la Base Jurisprudence de l’INPI.