De fait, pas de droit

La société Cytyc Corporation (ci-après « Cytyc ») a développé un test automatisé d’analyse de frottis cervico-utérins pour la détection du cancer du col de l’utérus. Ce test est dénommé « Thinprep ».

Pour permettre la réalisation du test Thinprep, la société Cytyc livre aux laboratoires d’analyses trois éléments consommables à usage unique :

• un flacon pré-rempli d’une solution de fixation et de conservation, adapté au processeur Thinprep
• un filtre cylindrique, adapté au processeur Thinprep,
• une lame pré-traitée Thinprep.

 Le test Thinprep se déroule comme suit :

• la société Cytyc livre les trois éléments consommables au laboratoire d’analyses.   
• le laboratoire d’analyses met à disposition des gynécologues les flacons pré-remplis.   
• lorsque le gynécologue souhaite procéder à des analyses sur l’une de ses patientes, il prélève des échantillons à l’aide d’une petite brosse qui est ensuite immédiatement placée dans le flacon pré-rempli. La solution contenue dans le flacon va alors permettre de fixer et de conserver l’échantillon.    
• le flacon est dirigé vers le laboratoire d’analyses où il est placé dans une machine automate, appelée processeur Thinprep. Cette machine va traiter automatiquement l’échantillon et déposer un prélèvement de cellules sur une lame de microscope (la lame pré-traitée Thinprep). 
• L’anatomocytopathologiste n’aura plus alors qu’à lire cette lame au microscope et à l’interpréter. 

La société Cytyc est titulaire du brevet européen EP 0 511 430 désignant la France, intitulé « solution pour la préservation de cellules ». Elle est également titulaire des marques « Cytec » et « Thinprep ».

La revendication 1 de son brevet est rédigée comme suit :

Solution aqueuse tamponnée contenant un alcool pour la conservation in vitro à l’air ambiant de cellules mammifères pendant une durée choisie, ladite solution comprenant :

A - un alcool miscible dans l’eau dans une quantité suffisante pour fixer les cellules mammifères,

B - un agent anti-agglutinant dans une quantité suffisante pour empêcher les cellules de s’agglutiner dans ladite solution,

C - un agent tampon qui maintient ladite solution, avec les cellules, à l’intérieur d’une plage de pH comprise entre 2 et environ 7 pendant ladite durée.

La société Labonord commercialise pour sa part sous la dénomination « Turbitec » un procédé concurrent d’analyse de frottis cervico-utérins pour la détection du cancer de l’utérus. Ce procédé se déroule comme suit :

• prélèvement au moyen d’un écouvillon ou d’une brosse,
• conservation de l’échantillon dans un flacon pré-rempli d’une solution de fixation et de conservation,
• analyse optique de l’échantillon,
• centrifugation,
• préparation du prélèvement en couche mince sur une lame et diagnostic. 

Le produit de fixation et de conservation utilisé par la société Labonord dans ses flacons pré-remplis est dénommé « Easyfix ». Elle a commercialisé des flacons pré-remplis du produit Easyfix sous la dénomination : « Easyfix pour Cytyc Thinprep ».

La société Cytyc a fait réaliser une saisie-contrefaçon dans les locaux de la société Labonord, puis l’a fait assigner devant le TGI de Lille en contrefaçon de son brevet et de ses marques.

Par jugement du 18 janvier 2007, le TGI de Lille a déclaré valable le brevet, mais n’a pas retenu la contrefaçon du brevet. Le tribunal a néanmoins condamné la société Labonord pour contrefaçon de marques et pour concurrence déloyale.

La société Labonord a interjeté appel.

Dans son arrêt du 7 juillet 2009, la Cour d’appel de Douai a débouté la société Cytyc de son action en contrefaçon de marques et en concurrence déloyale. En ce qui concerne le brevet, la Cour a jugé bon de faire appel à un expert pour clarifier certains points techniques.

La société Cytyc a formé un pourvoi en cassation. Dans ce qui suit, nous nous limitons au premier moyen, qui concerne le brevet européen.

Ce moyen se présente comme suit :

« II est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir donné pour mission à l’expert qu’il a désigné de « dire si un agent mucolytique est un agent anti-agglutinant et inversement, dire si un agent anti-agglutinant est nécessairement chélatant, dire si la méthylcystéine est un agent chélatant, dire si un agent chélatant du groupe constitué par l’acide EDTA et ses sels a des propriétés particulières, donner son avis sur les propriétés de ces différents agents par rapport à l’objectif de l’invention en cause qui est de fournir une solution de conservation in vitro à température ambiante et de fixage des cellules mammifères en vue d’une analyse cytologique ou histologique ultérieure, dire à son avis si ces différents agents sont substituables, complémentaires ou non » ;

Aux motifs que sur la nullité des revendications 1 à 6 du brevet litigieux, elles ont trait à une solution destinée à conserver in vitro des cellules de mammifères à température ambiante pendant une durée déterminée, en vue d’une analyse cytologique ou histologique ultérieure ; que la revendication 1 b/ vise un agent anti-agglutinant ; que la société Labonord cite notamment des antériorités décrivant une solution pour fixer et conserver les cellules contenant un agent mucolytique ; que la société Cytyc soutient qu’un agent mucolytique n’empêche pas la réagrégation des cellules dispersées et n’est donc pas un agent agglutinant ; que la société Labonord soutient que si l’agent anti-agglutinant est un agent chélatant (revendication 3 du brevet), la méthylcystéine, agent mucolytique utilisé dans l’antériorité D5) est un agent chélatant et donc un agent anti-agglutinant ; qu’au regard de ces divergences, la cour d’appel estime nécessaire d’avoir recours à une expertise technique (arrêt attaqué p. 5, al. 11 à 15) ;

Alors que le juge ne peut charger l’expert de se prononcer sur une question de droit ; que la cour d’appel, invitée à statuer sur la nouveauté et le caractère inventif des revendications 1 à 6 du brevet portant sur une solution destinée à conserver in vitro des cellules contenant un agent anti-agglutinant, ne pouvait donner mission à l’expert de dire si l’agent mucolytique de la solution invoquée à titre d’antériorité comme étant destructrice de la nouveauté et du caractère inventif du brevet était un agent anti-agglutinant ou était substituable à l’agent anti-agglutinant revendiqué par le brevet sans violer l’article 232 CPC. »

Dans son arrêt du 8 février 2011, la Chambre commerciale a rejeté le pourvoi. Voici ce qu’elle a trouvé à dire sur le premier moyen :

***

... Attendu que la société Cytyc fait grief à l’arrêt de donner pour mission à l’expert qu’il a désigné de « dire si un agent mucolytique est un agent antiagglutinant et inversement, dire si un agent anti-agglutinant est nécessairement chélatant, dire si la méthylcystéine est un agent chélatant, dire si un agent chélatant du groupe constitué par l’acide Edta et ses sels a des propriétés particulières, donner son avis sur les propriétés de ces différents agents par rapport à l’objectif de l’invention en cause qui est de fournir une solution de conservation in vitro à température ambiante et de fixage des cellules mammifères en vue d’une analyse cytologique ou histologique ultérieure, dire à son avis si ces différents agents sont substituables, complémentaires ou non », alors, selon le moyen, que le juge ne peut charger l’expert de se prononcer sur une question de droit ; que la cour d’appel, invitée à statuer sur la nouveauté et le caractère inventif des revendications 1 à 6 du brevet portant sur une solution destinée à conserver in vitro des cellules contenant un agent anti-agglutinant, ne pouvait donner mission à l’expert de dire si l’agent mucolytique de la solution invoquée à titre d’antériorité comme étant destructrice de la nouveauté et du caractère inventif du brevet était un agent anti-agglutinant ou était substituable à l’agent anti-agglutinant revendiqué par le brevet sans violer l’article 232 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu’en commettant un expert chargé de lui donner son avis sur les propriétés des différents éléments de la solution destinée à conserver in vitro des cellules contenant un agent anti-agglutinant et objet du litige, la cour d’appel a seulement confié à un technicien des investigations techniques ayant trait à des questions de fait dont elle se réservait de tirer les conséquences juridiques ; que le moyen n’est pas fondé ; ...

***

Cour de cassation, 8 février 2011

Cytyc Corporation c. Labonord

Disponible sur Legifrance. 

Le jugement de première instance (mais, malheureusement, pas l’arrêt de la Cour de Douai) est disponible sur la Base Jurisprudence de l’INPI.