La société Aventis Pharma est titulaire d’un CCP rattaché au brevet européen EP 0 253 738 concernant des « dérivés du taxol, leur préparation et les compositions pharmaceutiques qui les contiennent. Le CCP porte sur la spécialité pharmaceutique anticancéreuse Taxotère (docetaxel). Les droits conférés par le certificat expirent le 27 novembre 2010.
La société Teva Pharma a obtenu, le 26 janvier 2010, une AMM du produit pharmaceutique « docetaxel Teva », un générique du Taxotère.
Il y a eu plusieurs procédures d’appel d’offres relatives à des marchés publics de fourniture de médicaments pour l’année 2011 et au-delà. Ainsi, le groupement interdépartemental d’Auvergne a émis un appel d’offres avec une date limite de remise des offres fixée au 16 août 2010, l’Assistance publique – hôpitaux de Marseille un autre appel d’offres avec une date limite fixée au 19 août 2010.
Par lettre du 13 juillet 2010, les sociétés Aventis Pharma et Sanofi-Aventis ont demandé à la société Teva Santé France de leur confirmer qu’elle ne soumissionnerait pas aux appels d’offres portant sur le docetaxel, avant l’expiration des droits d’Aventis Pharma.
En l’absence de réponse satisfaisante, elles ont fait assigner les sociétés Teva devant le juge des référés, sur la base des articles L 615-1, L 615-3 et L 613-3 CPI, afin qu’il leur soit interdit, entre autres, d’offrir des spécialités pharmaceutiques composées avec le docetaxel, en répondant aux appels d’offres émis pendant la durée de la validité des droits de la société Aventis.
L’article L 615-3, premier alinéa, CPI prévoit que :
« Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon. La juridiction civile compétente peut également ordonner toutes mesures urgentes sur requête lorsque les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature à causer un préjudice irréparable au demandeur. Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente. »
Les sociétés Aventis Pharma et Sanofi-Aventis font valoir que le fait que Teva soit titulaire d’une AMM et de toutes les autorisations nécessaires pour commercialiser son produit en France et qu’elle se soit abstenue de répondre explicitement aux lettres des sociétés Aventis Pharma et Sanofi-Aventis, suffit à caractériser une atteinte imminente.
Le juge n’en est pas convaincu :
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Selon l’article L 615-3 CPI, la personne ayant qualité pour agir en contrefaçon, dispose d’une action en référé afin d’obtenir la mise en œuvre de mesures destinées à prévenir toute atteinte imminente à ses droits ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon.
Afin d’établir l’existence d’une atteinte imminente à ses droits, la société Aventis Pharma invoque l’obtention d’une AMM par la société Teva ainsi que des divers agréments administratifs et l’absence de réponse explicite à ses lettres des 30 juin et 13 juillet 2010. Elle ajoute que compte tenu de la confidentialité qui entoure les procédures d’appels d’offres des marchés publics, elle se trouve dans l’impossibilité d’apporter d’autres preuves et qu’il ne peut lui être réclamé que des éléments de preuve, raisonnablement accessibles rendant vraisemblables les faits allégués.
Néanmoins, la loi autorise les laboratoires pharmaceutiques à présenter des demandes d’AMM des produits génériques et à obtenir l’inscription sur la liste des médicaments remboursables et sur le répertoire des génériques malgré l’existence de droits de propriété intellectuelle et lors des travaux préparatoires sur la loi du 29 octobre 2009, le législateur n’a pas retenu la qualification d’atteinte imminente pour les demandes de prix auprès du Comité économique des produits de santé.
Il apparaît ainsi que la loi autorise les génériqueurs à effectuer toutes les formalités nécessaires à la mise sur le marché de leurs produits avant l’extinction des droits de propriété intellectuelle sur le produit princeps. Aussi il ne peut se déduire des diligences accomplies par les défenderesses dans le respect des dispositions légales qu’elles entendent commercialiser leur produit générique avant la fin des droits de la société Aventis Pharma.
Par ailleurs, il y a lieu de constater que la lettre du 30 juin 2010 qui informait la société Teva santé France de l’existence de droits de propriété intellectuelle n’exigeait pas de réponse et que la société Teva Santé France a répondu à la lettre du 16 juillet 2010 en affirmant son respect des droits de propriété intellectuelle. En toutes hypothèses, la société Aventis Pharma ne peut contraindre la société Teva à effectuer des déclarations d’intention et le silence gardé par la défenderesse après délivrance de l’assignation en justice, sur sa volonté de soumissionner aux appels d’offres en cause et notamment à celui de l’Assistance publique - Hôpitaux de Marseille, ne suffit pas à caractériser la vraisemblance d’une atteinte imminente alors que la société Teva peut légitimement s’opposer à une demande en justice tendant à l’obliger à dévoiler sa stratégie commerciale.
Ainsi il n’est justifié d’aucune circonstance révélant la volonté des défenderesses de soumissionner aux appels d’offres dont le délai de réponse expire avant le 28 novembre 2010. Aussi il n’y a pas lieu à référé sur les demandes de la société Aventis Pharma en l’absence d’une atteinte imminente suffisamment établie.
Il sera alloué aux sociétés défenderesses ensemble la somme de 15 000 €, sur le fondement de l’article 700 CPC.
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Il nous semble que les organismes émettant des appels d’offres pour la fourniture de médicaments auraient intérêt à vérifier la date d’expiration des CCP avant de fixer la date limite pour répondre à ces appels d’offres. Parfois, comme ici, retarder cette date de quelques semaines pourrait avoir un impact non négligeable sur le nombre d’offres et, par conséquent, sur le prix à payer.
TGI de Paris (ordonnance de référé), 19 août 2010
Aventis Pharma et Sanofi-Aventis France c. Teva Santé et Teva Pharma
Source : Le blog de Maître Fowdar
Maître Fowdar résumé bien l’enseignement de cette décision : « l’atteinte imminente en matière d’interdiction provisoire ne peut se présumer par le silence du défendeur ».
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