Etat de trace

Comme déjà signalé dans le billet précédent, la société Innov’chimie est titulaire du brevet français FR 2 816 954 concernant une solution aqueuse borée réalisée à partir d’un composé d’acide borique et de carbonate de sodium.

La revendication 1 de ce brevet est rédigée comme suit :

1. Solution aqueuse borée fortement concentrée, caractérisée en ce qu’elle comprend :

• une quantité théorique exprimée de trioxyde de bore (B2O3), comprise entre 5 et 40% ;

• un borate formé par un composé carbonaté choisi parmi les produits suivants : carbonate de sodium, bicarbonate de sodium, carbonate de potassium et leurs mélanges ;

carbonate de sodium

• un composé aminoboré formé entre un produit boré et un composé alcanolamine choisi parmi les produits suivants : éthanolamine, diéthanolamine, et leurs mélanges ;

• un antiferment choisi parmi les produits suivants : ammonium quaternaire, une préparation d’isothiazolinone chloré et non chloré et/ou leurs mélanges ; 

• et éventuellement un additif possédant des propriétés séquestrantes ou complexantes à l’égard d’ions de métaux lourds ou alcalinoterreux choisis parmi les produits suivants : un acide polycarboxylique ou le sel tétrasodique de l’acide éthylène diamine tétracétique, et leurs mélanges.

Ce brevet est exploité sous licence exclusive par la société Chimiquement vôtre.

Les sociétés Innov’chimie et Chimiquement vôtre ont fait procéder à une saisie-contrefaçon, puis ont fait assigner la Société de Distribution et Prestation de Services (ci-après « SDP ») en contrefaçon du brevet et en concurrence déloyale.

Par jugement du 18 septembre 2009, le TGI de Lille les a déboutées de leurs demandes.

Elles ont relevé appel de ce jugement.

L’arrêt de la Cour de Douai contient aussi un passage intéressant concernant la matérialité de la contrefaçon. La Cour interprète la revendication – qui ne précise pas la quantité de borate – à la lumière de la description pour conclure que la présence d’une quantité significative est requise, puis exclut que la présence de traces de borate dans le produit prétendument contrefaisant (due aux impuretés de l’eau de ville) puisse reproduire cette caractéristique.

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… la cour retient … que la caractéristique principale du brevet ... tient à l’adjonction à la préparation du bore liquide (acide borique dissous dans de l’eau) d’une certaine quantité de carbonate de sodium qui permet, pour pallier les inconvénients en termes de coût et de sécurité, de minimiser l’adjonction soit d’hydroxyde de sodium (ou soude caustique, produit dangereux d’emploi) soit de monoéthanolamine (ou MEA, produit cher) telle que l’enseignait l’art antérieur, tout en préservant la solubilisation et la stabilisation du bore.

Plusieurs éléments du brevet (dans la partie description ou dans les revendications) révèlent que le carbonate de sodium à ajouter doit présenter une quantité significative : ainsi …, le produit soluté boré concentré recherché comporte 2,7 % de carbonate de sodium granulé et son procédé de fabrication prévoit l’incorporation à 16 g d’eau préchauffée de 2,7g de carbonate de sodium ; de même …, la description de l’invention fait état dans la composition obtenue d’un « borate formé par un composé carbonaté choisi parmi les produits suivants : carbonate de sodium, bicarbonate de sodium, carbonate de potassium et leurs mélanges », ce qui est repris à l’identique dans la revendication 1 ; une autre présentation du soluté boré concentré … de même que la revendication 4 … font état dans la composition de « carbonate de sodium poudre: 1 - 3 % en poids ».

La société SDP convainc utilement à ses conclusions … de ce que la solution borée concentrée n’est fabriquée selon les enseignements du brevet 00 15067 qu’avec du carbonate de sodium en poudre ou granulé, et en quantité significative par rapport à l’acide borique ainsi qu’à l’eau employée.

L’affirmation par les sociétés Innov’chimie et Chimiquement vôtre … comme quoi :

« Il résulte de la revendication 1 qu’il n’y a pas de quantité minimale et maximale d’obtention du pentaborate de sodium ni d’une quantité minimale ou maximale de carbonate et/ou bicarbonate de sodium utile pour réaliser l’invention »

de même que :

« la quantité de carbonate et/ou bicarbonate utilisée dans le cadre du procédé d’obtention du pentaborate de sodium est nécessairement comprise entre 0 et 100 % » ne peut être suivie dès lors, précisément, que l’invention enseignée par le brevet 00 15067 requiert du carbonate de sodium (ainsi la proportion de 0 % est-elle impossible), s’agissant d’un élément qui doit selon le brevet être ajouté.

Il s’en déduit que la contrefaçon dont se plaignent les sociétés Innov’chimie et Chimiquement vôtre n’est susceptible d’être caractérisée que si les produits (dont UNIBORE 1 et UNIBORE 2 et leurs dérivés) de la société SDP sont fabriqués à l’aide de carbonate de sodium.

… Dans le cadre de la saisie-contrefaçon opérée dans les locaux de la société SDP, il n’a été trouvé aucun stock de carbonate de sodium ; de même, aucune facture correspondant à un tel composant n’a été retrouvée.

Au contraire, l’huissier de justice a constaté la présence d’un important stock de soude caustique, ce qui renforce la thèse de la société SDP qui soutient qu’elle fabrique (du moins son produit boré UNIBORE 1) à l’aide de soude caustique en quantité importante.

D’autre part, en suite de l’ordonnance du juge de la mise en état du TGI de Lille rendue le 30 mai 2007, le conseil de la société SDP a proposé au conseil des sociétés Innov’chimie et Chimiquement vôtre, selon lettre officielle du 14 juin 2007, l’organisation d’une préparation contradictoire de produits SDP argués de contrefaçon ; aucune réponse n’y ayant été apportée, la société SDP a fait procéder, devant huissier de justice (constat du 13 décembre 2007), à la fabrication d’UNIBORE 1 et d’UNIBORE 2, en respectant le processus de fabrication décrit dans les documents ‘fiche suiveuse de fabrication’.

Ce constat démontre que les deux produits ont été fabriqués sans carbonate de sodium ajouté, soit le produit UNIBORE 1 à l’aide d’une grande quantité de soude caustique et de MEA [?], produits connus dans l’art antérieur, dont le brevet 00 15067 vise précisément à minimiser l’emploi, soit le produit UNIBORE 2 à l’aide d’une plus [grande ?] quantité de MEA.

Ces deux processus tels que décrits dans les fiches suiveuses ont été examinés, dupliqués et discutés dans une consultation donnée par le professeur de chimie Monsieur Claude M. en date du 21 février 2008, qui d[éclare] qu’ils procèdent de l’art antérieur connu et qu’ils n’utilisent pas les enseignements du brevet 00 15067 ; M. M. ajoute que les fiches de fabrication remises par la société SDP sont suffisamment détaillées pour leur emploi.

Ces éléments combinés (saisie-contrefaçon du 20 décembre 2005, fabrication contrôlée du 13 décembre 2007, évaluation du professeur M.) convainquent de ce que, de fait, la société SDP fabrique ses produits UNIBORE 1 ou UNIBORE 2 (et leurs dérivés) sans adjonction de carbonate de sodium ou de bicarbonate de sodium ou de carbonate de potassium.

Ainsi elle ne contrefait aucune des revendications du brevet ..., les dites revendications correspondant à la revendication 1 qui enseigne l’ajout de carbonate de sodium et les autres revendications qui en sont dépendantes.

… Le fait que la société SDP a utilisé de l’eau de ville comportant du carbonate de sodium (dont il n’a pas été trouvé trace, ou quasiment, dans le produit fini) au lieu d’eau déminéralisée pour fabriquer ses produits ne peut constituer à soi seul la contrefaçon prétendue. En effet, le carbonate de sodium qui se trouve dans l’eau de ville représente une part infime, marginale, de cette eau en sorte que ce composant ne peut intervenir que de façon résiduelle dans le processus chimique, ce qui ne correspond pas à l’ajout significatif de carbonate de sodium en granulé ou en poudre enseigné par le brevet. Sur ce point, les analyses que la société Innov’chimie a fait pratiquer par le Laboratoire départemental d’analyses de la Drôme sont sans portée utile dans le cadre du présent procès : l’analyse n° 746558, antérieure à la saisie-contrefaçon, ne dit rien de la méthode de prélèvement de l’échantillon … ; l’analyse 769183 ne révèle en toute hypothèse, dans l’échantillon d’eau de ville saisie chez SDP, qu’une quantité marginale de carbonate ou bicarbonate de sodium.

Aucun autre élément du brevet ne vient protéger (sic) le fait que la seule utilisation de l’eau de ville et du carbonate de sodium y figurant en quantité marginale serait suffisante pour dépasser l’état de l’art antérieur.

L’ordonnance de référé prise le 17 mai 2005 au TGI de Lyon invoquée dans le présent procès par les sociétés Innov’chimie et Chimiquement vôtre porte sur d’autres produits que ceux de la société SDP (auraient-ils été eux-mêmes fabriqués avec de l’eau de ville) et n’a aucune autorité de chose jugée.

… En l’état des considérations ci-dessus développées, l’action en contrefaçon engagée par les sociétés Innov’chimie et Chimiquement vôtre contre la société SDP ne peut prospérer.

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Cour d’appel de Douai, 15 décembre 2010

Innov’chimie International et al c. SDP

Disponible sur la Base Jurisprudence de l’INPI.